«Субсидиарная ответственность лучше работает в небольших делах — когда речь о нескольких миллионах»

— Недавно Вы выступали на Петербургском правовом саммите и Ваше выступление было посвящено возврату компенсационного финансирования и рискам, которые с ним связаны, — прежде всего риску субординации требований. Чем эта ситуация отличается от субординации в чистом виде?

— Это разные стадии одной истории. Субординация возникает, когда компания в кризисе, а ее контролирующие лица не готовы сразу банкротить бизнес и пытаются его спасти. При этом они не хотят безвозмездно докапитализировать компанию и вместо этого предоставляют ей заем в расчете на то, что, если план не сработает, они хотя бы включатся в реестр, получат влияние на процедуру и попробуют вернуть часть денег. На этот случай еще в 2017 году сложилась практика, причем на уровне Верховного суда, в законе ее так и нет: такое требование нельзя удовлетворять наравне с независимыми кредиторами, потому что от них информацию о кризисе скрыли.

Возврат компенсационного финансирования — следующий шаг. Это ситуация, когда финансирование не просто предоставили, но и успели вернуть до банкротства: стало понятно, что план не срабатывает, и контролирующее лицо быстро вывело эти деньги обратно.

— В чем здесь заключается вред кредиторам?

— Вред здесь нетипичный, и какое-то время суды в нем путались. Например, в одном деле суд кассационной инстанции указал, что требование реальное, деньги действительно поступали в компанию и возвращались, дали 100 рублей — вернули 100 или даже больше, с процентами, соотношение активов и пассивов не меняется, значит, вреда нет.

После этого практика стала четко артикулировать, в чем здесь вред. Он в перекладывании риска невозврата компенсационного финансирования — по сути, это преимущественное погашение требования контролирующего лица, просто отодвинутое во времени. Наш закон такие случаи знает: по статье 61.3 можно оспаривать сделки с предпочтением, но только в пределах шести месяцев до возбуждения дела. А здесь признали, что подобный возврат можно оспаривать и за гораздо более долгий срок — и за три года, и больше. Изначально такие сделки оспаривали даже не по банкротным основаниям, а по статьям 10 и 168 ГК, а это уже глубина до десяти лет. У нас были кейсы, где мы оспаривали очень отдаленные от даты банкротства сделки.

— При этом есть ощущение, что суды стали пресекать оспаривание по общегражданским основаниям. Когда сделку нельзя оспорить по банкротным нормам, юристы идут по статьям 10 и 168 ГК — и суды все чаще видят в этом обход сроков.

— Пресекают, когда есть злоупотребление именно со стороны заявителя. Поясню на примере. По специальным банкротным основаниям срок исковой давности — год, это оспоримые сделки. По статьям 10 и 168 сделка в случае банкротства ничтожна, и срок там три года. И вот, если сделка прямо подпадает под статью 61.2, но годичный срок пропущен, а заявитель идет оспаривать ее через 10 и 168 ГК только ради того, чтобы обойти этот срок, — это будут пресекать.

Очень показательно свежее определение Верховного суда — буквально апрель этого года. Оно как раз разграничивает возврат компенсационного финансирования, оспаривание сделки и взыскание убытков. Суд сказал: вреда самой компании нет, поскольку погашается реальное требование, вред есть у кредитора, поэтому убытки взыскать нельзя. А на убытки срок тоже три года. Заявитель в том деле пошел через убытки уже за пределами годичного срока — и срок к нему применили.

Но если сделка очевидно направлена на вывод активов, если установлено, что в тот период уже были кредиторы с соответствующим объемом требований и им явно причиняется вред, а в трехлетний банкротный период сделка не попадает, — ее обоснованно оспаривают по статьям 10 и 168 ГК. Какой еще способ защиты остается? Бывают случаи, когда активы выводят за семь лет, когда специально гасят задолженность, чтобы не инициировали банкротство, и саму дату возбуждения дела двигают годами. Это не должно лишать возможности оспорить сделку.

— Может ли контролирующее лицо защититься антикризисным планом — спасет ли он от субсидиарной ответственности или от субординации?

— От субсидиарной ответственности — иногда, а от субординации не спасет. Сама суть конструкции в том, что сведения о кризисе до кредиторов не доводят. Если у вас был план, который вы согласовали с кредиторами, и они решили разделить с вами эти риски, тогда еще можно о чем-то говорить. А если план был, но вы его от кредиторов скрыли, это будет основанием для субординации.

Хотя на практике план чаще существует в головах, чем на бумаге. Я почти не встречал случая, чтобы контролирующее лицо пришло в суд и показало проработанный документ на 50 листов: вот, ознакомьтесь, у меня не получилось. Как правило, звучат шаблонные формулировки в духе «мы хотели, чтобы все было хорошо». Но если плана в принципе нет, то зачем вообще давать компании дополнительные деньги, когда в ней уже все плохо, это и так высокий риск.

— Встречаются ли ситуации, когда финансовые проблемы должника открыты кредиторам и они соглашаются разделить риски докапитализации компании?

— Честно говоря, мне такое почти не встречалось, хотя практики по субординации очень много. Возможно, есть единичные случаи, когда стороны договариваются. Идея сама по себе хорошая. У ряда банков сейчас есть ориентация, скорее, на восстановление платежеспособности должника, и кто-то к этому отнесется вполне нормально. В теории такая ситуация возможна у крупных предприятий, но в моей практике это скорее исключение.

— Субординируют ведь не только займы в период кризиса. Какие более сложные случаи Вы встречали?

— Заем в период имущественного кризиса — это классика, самый простой случай. Но уже первый обзор 2020 года перечислил более сложные конструкции. Это, например, отсрочка: когда вы долго не взыскиваете задолженность, вы фактически тоже предоставляете компенсационное финансирование.

У меня был показательный кейс с крупным медиахолдингом. Там финансирование предоставлялось в самом начале деятельности компании. Создавался амбициозный игрок, который хотел конкурировать с гигантами рынка, но в уставный капитал внесли условные 10 тыс. руб., а дальше иностранная структура начала финансировать компанию займами, причем сразу крупными траншами. Очевидно, что без этих денег компания не могла рассчитывать на те цели, ради которых создавалась. Это тоже признается компенсационным финансированием. Смысл в том, что контролирующие лица изначально выбрали модель, при которой не рискуют собственными деньгами через уставный капитал.

И здесь глубина может быть, по сути, любой. В нашем кейсе отношения тянулись с 2008 года, а ситуация развернулась после 2020-го. Раз модель недобросовестная и выбрана изначально — логично, что защищаться от нее можно и спустя много лет. Новое постановление Пленума пошло дальше и распространило этот подход на случаи существенного расширения деятельности: занимались, условно, переработкой сырья, а потом решили открыть гостиничный бизнес и вложились в него тем же способом — это тоже могут признать компенсационным финансированием. По сути, это логика крупных сделок, где давно применяются не только количественные, но и качественные критерии.

— Вы приходите в дело, когда банкротство уже наступило, и Вам нужно распутать схемы финансирования — транши, которые вливались и выливались. Как Вы это анализируете и где ищете маркеры? Это ведь огромный объем документации, которую еще и не всегда легко получить.

— Получить документы тяжело — их передают крайне неохотно. До сих пор нет культуры нормального хранения и передачи документации. Крупное банкротство часто сопряжено с уголовным делом, руководитель может сидеть в СИЗО, объем документов огромный, и в ответ слышишь: «Вот там лежит, идите, берите». У меня были случаи, когда суд отказывал в истребовании, ссылаясь на неисполнимость: приходит адвокат и говорит, что доверитель в СИЗО и физически передать ничего не может. Иногда здесь есть и доля злоупотребления — «доверенность у меня только на это, а документы передавать не могу». А для арбитражного управляющего это критично, ведь без документов нужно проводить процедуру фактически вслепую. Непередача документов, которая повлекла невозможность мероприятий банкротства, — это самостоятельное основание для субсидиарной ответственности директора. Не получив документы, управляющий может не пополнить конкурсную массу, не взыскать дебиторскую задолженность. Это явно причиняет вред кредиторам.

Сам алгоритм при этом довольно простой. Сначала мы ищем взаимосвязь — лицо должно быть контролирующим либо аффилированным, подконтрольным тому же центру. Когда формальная связь найдена, дальше уже проще: смотрим на условия сделок и наличие кризиса на момент предоставления финансирования. Документы для этого, как правило, есть — ведь требование рассматривается в рамках включения в реестр, и кредитор обязан исчерпывающе подтвердить его обоснованность и размер.

Дальше начинаются триггеры. Это многочисленные отсрочки, нерыночные условия, отсутствие обеспечения — все, что указывает на фактическую аффилированность, то есть на сделку, недоступную независимым участникам рынка. Например: 7–8 миллиардов финансирования от иностранной компании, постоянные отсрочки, нерыночный процент, никакого обеспечения вообще. Это, конечно, наталкивает на мысли. Хорошо, что суды научились этим механизмом пользоваться: когда мы собираем по крупицам обоснованные сомнения — здесь не так, и здесь не так, — бремя доказывания перекладывается на контролирующее лицо. Мы как лицо, подвергающее сомнению финансирование, не обязаны представить исчерпывающий перечень доказательств — мы должны дать обоснованные сомнения, а дальше другая сторона должна объяснить экономическую целесообразность.

И вот здесь чаще всего все рассыпается. В 99 процентах случаев пишут одну и ту же фразу — «мы независимый инвестор». Это любимая формулировка у всех. А в чем это заключалось — никто не расписывает. Хотя достаточно показать логику: проанализировали отчетность должника, увидели, что взыскивать сейчас бессмысленно — он обанкротится, но потенциал есть, поэтому дали отсрочку на пять лет, при этом повысили процент и взяли поручительство директора именно в этот момент. Логично? Логично. Но почти никто даже не пытается это сделать. И главное, чего многие не понимают: субординируется как раз реальное требование. Люди упираются и доказывают, что деньги действительно предоставляли, — а это вообще не то, что оспаривается.

— Банкротства часто идут параллельно с уголовным делом в отношении директора или КДЛ. Уголовное дело мешает банкротству или помогает?

— Это палка о двух концах. Если приговор уже есть, он, скорее, помогает: в рамках уголовного дела гораздо более широкий инструментарий, чем у арбитражного управляющего, и установленные следствием действия можно использовать — особенно в споре о субсидиарной ответственности. А вот когда уголовное дело идет параллельно, оно зачастую сильно затрудняет процедуру: документация изымается, потом ее не получить, образуются два мира, которые слабо пересекаются. Когда появляется потерпевший с гражданским иском, накладываются аресты, которые потом мешают распределять имущество по правилам банкротства, — а ведь смысл банкротства как раз в том, чтобы консолидировать всех кредиторов в одном месте и пропорционально распределить между ними то немногое, что есть.

При этом субсидиарная ответственность, на мой взгляд, лучше работает в небольших делах — когда речь о нескольких миллионах. Там должник задумается: долг по субсидиарной ответственности в личном банкротстве, за редкими исключениями, не списывается, портить себе дальнейшую жизнь и прятаться ради нескольких миллионов невыгодно, проще найти и вернуть. А когда долг 50 или 100 миллиардов, кто из контролирующих лиц реально все это вернул? В таких делах эффект, скорее, запугивающий, превентивный.

— В недавнем постановлении Пленума о подготовке гражданского дела есть пункт, по которому судья общей юрисдикции должен сам проверить, нет ли в отношении сторон дела о банкротстве. Насколько это полезно?

— Это очень полезная норма, и она помогает в том числе управляющим. Сейчас управляющий и его команда вынуждены постоянно отслеживать все дела должника, а если это крупная компания — то и дела подконтрольных организаций: ты их ищешь, вступаешь третьим лицом, привлекаешь дочерние структуры. Это тяжелая работа. Теперь будет встречное движение: суд сам проверит наличие банкротства, а проверить это можно буквально за пять минут. Отследить же со стороны все потенциальные гражданские дела, которые могут появиться где угодно, гораздо сложнее.

Вообще суды все больше готовы погружаться в это самостоятельно. Возвращаясь к субординации: были случаи, когда суд сделал это по собственной инициативе — никто не возражал, заявитель и ответчик даже не явились, а суд сам увидел взаимосвязь и субординировал требование.

— Появилась возможность списать долг по субсидиарной ответственности в личном банкротстве. Это работает?

— Я с этим на практике не сталкивался. Разъяснение появилось не просто так: проблему понимают, людей с миллиардными долгами, которые не знают, что с этим делать, становится все больше. Но как ее решить — пока непонятно, это скорее импульс, движение в эту сторону. Формально нужно быть добросовестным ответчиком — передать документы, являться в суд, — но ведь к ответственности тебя привлекли за что-то, и доказать здесь добросовестность объективно тяжело.

— В банкротстве граждан практика разворачивается в сторону неосвобождения от долгов при явном злоупотреблении.

— Да, маятник немного качнулся. Еще год-полтора назад суды относились к должникам очень снисходительно: человек не рассчитал, взял при зарплате 100 тысяч нагрузку по 80 тысяч в месяц на 30 лет — ну, простим, в следующий раз будет умнее. Сейчас стали внимательнее смотреть, есть ли здесь злоупотребления. Я знаю дело, где должник за три дня взял восемь кредитов на совершенно непосильную сумму — очевидно, что возвращать он их не собирался. Смотрят и на то, менялась ли жизненная ситуация: если человека уволили и обстоятельства изменились — это одно, а если он набрал кредиты прямо перед банкротством и не вернул ни копейки — совсем другое.

И тут есть любопытный вопрос. Чем добросовестный гражданин, который просто слаб в арифметике и не потянул, отличается от ответчика по субсидиарной ответственности, который тоже не рассчитал — только более сложную схему? У субсидиарной ответственности есть превентивная функция, ее все боятся. Если ее начнут списывать, интересно, как это скажется на злоупотреблениях. Психика так устроена, что позитивные сценарии мы для себя преувеличиваем: услышал, что списать можно, — значит, и мне спишут.

— Если говорить о тактике: насколько рабочий прием — заявлять как можно больше ответчиков, даже когда оснований пока не видно?

— Такая стратегия есть — привлечь как можно больше лиц, чтобы они начали раскрывать всю картину. Совет директоров, бухгалтер — люди, которые, как правило, много знают. К сожалению, чаще это срабатывает уже после того, как кого-то привлекли. Они начинают говорить «на самом деле это был не я» и годами потом пытаются переложить ответственность.

Заявлять заведомо непричастных, конечно, неправильно. Но если был очевидный вывод активов и есть член совета директоров, то пусть хотя бы придет в процесс и пояснит, что он делал. Нет протокола, где он одобрил сделку, — хорошо, но пусть скажет, что не знал, был против или что вопрос вообще обсуждался. И, возможно, укажет на того, кто реально принимал решение.

То же касается бухгалтеров. Их можно считать контролирующими лицами — все сделки проходят через них, они принимают решения и знают многое. Но на практике их привлекают единично. Хотя именно они нередко дают самую ценную фактуру — и, как правило, в нужную сторону, в сторону реального бенефициара.