Верховный суд принял Пленум по субординации: самое важное для юристов компаний

Новый подход к определению контролирующих лиц: формальных критериев теперь недостаточно

Пленум ВС конкретизировал перечень лиц, которых можно признать контролирующими. Если раньше было достаточно формального соответствия признакам статьи 61.10 Закона о банкротстве, то теперь суд должен установить наличие бенефициарного интереса, то есть возможности контролировать использование вложенных средств и извлекать прибыль из такого контроля.

Появился дополнительный критерий, по которому лицо могут признать контролирующим: возможность контролировать вложенные в должника средства и извлекать потенциально неограниченную прибыль. Это называется «бенефициарный интерес кредитора».

Бенефициарный интерес кредитора — это реальная экономическая выгода, которую конечный собственник (бенефициар) получает от деятельности подконтрольной компании-должника.

Это значительно сужает круг КДЛ, который ранее устанавливала статья 61.10 Закона о банкротстве и разъяснения Пленума ВС №53. Теперь из перечня КДЛ можно исключить лиц, которые входя в коллегиальные органы управления компаний, но не участвуют в распределении конечной прибыли.
Пожалуй, самое чувствительное среди всех нововведений для бизнеса - возможность признания контролирующим лицом двух новых категорий лиц:

• мажоритарного кредитора;
• единственного или основного контрагента (заказчика).
  

Мнение: Виктория Фролова, главный редактор

Если кредитор входит в состав топ-менеджмента компании или фактически контролирует компанию через корпоративные механизмы, его субординация – это способ защитить внешних кредиторов. Логика простая: раз управлял и влиял на решения, не можешь получать деньги наравне с теми, кто не участвовал в управлении.

А вот с внешними кредиторами ситуация другая. Если они формально не владели бизнесом, но перед банкротством фактически диктовали должнику условия и использовали свое влияние в своих интересах, субординация уже выглядит как реакция на недобросовестное поведение. Скорее это плата за то, что кредитор «рулил» компанией в кризис и извлекал из этого выгоду.

Сократить риски понижения очередности из-за принятия решений в ходе процедуры банкротства поможет обоснование причин и обстоятельств принятия решений. Рекомендуем документировать экономическое обоснование продолжения деятельности, расчеты, подтверждающие предполагаемую безубыточность и отсутствие личной выгоды.

Например, мажоритарный кредитор проголосовал за продолжение хозяйственной деятельности должника. В таком случае ему нужно придется подтвердить как минимум три факта:

• невозможность остановки производства и консервации оборудования должника,
• отсутствие предпосылок к возникновению убытков при продолжении обычной хозяйственной деятельности должника,
• отсутствие личного финансового интереса в продолжении деятельности должника.

Пленум вновь подчеркнул: аффилированность может быть не только юридической, но и фактической. Фактическая аффилированность выводится из поведения сторон,  прежде всего из заключения и исполнения сделок на условиях, недоступных независимым участникам рынка.

К числу «красных флагов» относятся:

• длительная нетипичная для участников рынка отсрочка или рассрочка платежа;
• экономически необоснованная процентная ставка в рамках заемных отношений;
• отсутствие санкций за просрочку;
• отсутствие обеспечения;
• игнорирование стандартных проверок на предмет добросовестности контрагента по сделке, а также чистоты объекта сделки и рисков, связанных с ее совершением.

Мнение: Злата Прудникова, старший юрист Юридической группы «Пилот»

Разъяснения Пленума ВС однозначно указывают на переход бремени доказывания на заявившее требования лицо. Поэтому при наличии обстоятельств, которые формально подпадают под разъяснения Пленума ВС, необходимо занимать активную позицию в подтверждение отсутствия контроля над своим должником, основным контрагентом, отсутствии компенсационного финансирования.

Подход к компенсационному финансированию стал мягче

Ранее судебная практика нередко квалифицировала отсрочку, рассрочку или невостребование долга как компенсационное финансирование с автоматической субординацией. Пленум № 41 смягчил этот подход. Теперь такие действия не признаются компенсационным финансированием при соблюдении одного из двух условий. 

Первое условие – аналогичная практика применяется кредитором и в отношениях с другими контрагентами. Для защиты своей позиции кредитору стоит подготовить договоры, первичные документы, акты сверки, сведения о платежах, сведения из базы 1С. Нужны все документы из которых следует, что компания кредитора аналогичным образом взаимодействует и с другими своими контрагентами: представляет отсрочку, рассрочку, не принимает мер к истребованию задолженности на начальном этапе просрочки. 

Второе условие – такие условия типичны для соответствующего рынка. Чтобы доказать это, кредитору потребуется предоставить анализ соответствующего рынка и фактических условий исполнения сделок на нем. Фактически суд предлагает тест на «обычность поведения». Логика такая: если компания системно предоставляет отсрочки, это элемент ее бизнес-модели, а не способ скрытого финансирования проблемного должника.

Пленум разграничил очередность удовлетворения требований КДЛ, приобретенных у независимых кредиторов

Отдельный блок разъяснений касается приобретения контролирующими лицами требований к должнику — по цессии, через исполнение за должника, суброгацию по обеспечению.

Пленум проводит разграничение: если первоначальный договор заключили в период имущественного кризиса, приобретённое требование будет признано компенсационным финансированием и понижено. При этом приобретение требований после введения первой процедуры банкротства допустимо без автоматической субординации – при условии добросовестности и отсутствия цели установить контроль над процедурой. Тем самым ВС допускает рыночный оборот требований, но блокирует попытки перехвата процедуры через скупку долгов.

Мнение: Виктория Фролова, главный редактор

Обратите внимание, приобретение требований к должнику после процедуры — это не автоматическая индульгенция, а лишь отсутствие автоматической субординации. Суд все равно проверит намерения КДЛ.

Внутригрупповые «схемы» больше не спасут и даже навредят

Пленум отдельно предупредил о ситуации, когда выкуп долга или погашение обязательства выглядит как рыночная сделка, но по сути это внутригрупповое перераспределение активов.

Суд будет разбираться в экономике операции. Если выяснится, что требование выкупили формально, а фактически это договор о покрытии внутри группы; долг погасили за счет денег самого должника, а контролирующее лицо таким способом компенсировало ранее выведенный актив последствия будут жестче обычной субординации. В этом случае требование могут вообще не включить в реестр.

Наша рекомендация – любые внутригрупповые расчеты должны иметь понятную деловую цель и прозрачный источник финансирования. Маскировать внутреннее перераспределение под покупку долга у независимого кредитора становится слишком рискованно.

Активно представляйте доказательства в обоснование своей позиции. Неявка в суд, непредставление документов, могут быть истолкованы против вас, при наличии сомнений судом может быть понижено требование, что повлечет поражение в правах не только в части очередности погашения требования, но и фактически лишит права на принятие решений в процедуре банкротства.

Пять ситуаций, когда требования аффилированных кредиторов и КДЛ не субординируются

1. Обычная отсрочка — не скрытое финансирование. Если компания дала должнику отсрочку или рассрочку на тех же условиях, что и другим клиентам, либо в целом всегда работает по такой модели (не спешит взыскивать долг, спокойно относится к просрочке на старте), это не повод понижать требование (п. 10 Постановления).
   Ключевой вопрос для суда: это разовая «поблажка своему» или стандартная практика бизнеса?
2. Поручительство выдали, когда проблем еще не было. Если поручительство заключили в момент, когда у должника не было признаков финансового кризиса, то требования к нему после исполнения поручительства не считаются компенсационным финансированием (абз. 2 п. 11 Постановления).
   Проще говоря, если компания заходила в сделку в нормальной экономической ситуации, это не превратят в “спасение должника” задним числом.
3. Выкуп долга уже в процедуре – сам по себе не нарушение. Если аффилированное или контролирующее лицо выкупило требования независимого кредитора уже после введения первой процедуры банкротства, это допустимо (п. 12 Постановления).
   Главное – чтобы цель была экономической (например, инвестиционной), а не попыткой получить контроль над процедурой в обход правил закона. Цель придется доказать и подтвердить документами.
4. Это текущее требование. Если требование связано с возвратом компенсационного финансирования, но относится к текущим платежам (то есть возникло уже после введения процедуры), оно удовлетворяется по общим правилам для текущих требований. В таких случаях субординация не применяется (п. 17 Постановления).
5. Кредитор не выбирал, становиться ли им. Есть так называемые «недобровольные» кредиторы — те, кто стал кредитором не по своей воле. Простой пример: кредиторы из деликтных обязательств или требований из договора энергоснабжения. В таких ситуациях суд не рассматривает их как скрытое финансирование бизнеса, даже если кредитор аффилирован. Это не инвестиция и не способ поддержать компанию, а возникшее по закону обязательство (п. 19 Постановления).